O Novo Divórcio no Brasil

Imprimir

O Novo Divórcio no Brasil

Rodrigo da Cunha Pereira

Anais do VII Congresso de Direito de Família, 2010.

A introdução do divórcio no Brasil foi marcada por várias resistências que culminaram em acentuadas derrotas legislativas. A reforma legislativa constitucional do então Senador Nelson Carneiro foi aprovada no Congresso Nacional, em 28/6/1977, minimizando o impacto moralista instado com os dogmas religiosos que até então reinavam pela máxima de que o que ‘Deus uniu o homem não separa’.

O Presidente do Brasil daquela época, Ernesto Geisel, deu sua contribuição. Ele não era católico e, certamente, não simpatizava com as forças católicas contrárias ao divórcio. Para que fosse aprovada a Lei n. 6.515, em 26/12/1977, foi necessário fazer algumas concessões e o divórcio foi dificultado ao máximo: só era possível divorciar uma única vez, era necessário o prazo de cinco anos de separação de fato para o divórcio direto e três anos para o indireto (ou por conversão).

O desquite, embora tivesse mudado o nome para separação judicial, continuaria existindo, afinal, os católicos não deveriam se divorciar. E assim foi mantido o esdrúxulo e inútil instituto da separação judicial. A Constituição da República de 1988, art. 226, § 6º, reproduzindo o sistema dual de dissolução do casamento, repetiu a velha fórmula. Apenas reduziu os prazos para dois anos para a concessão do divórcio direto e de um ano para a conversão da separação judicial em divórcio.

As forças antidivorcistas apregoaram o fim dos casamentos e das famílias com a nova lei 6.515/1977. Como todo moralismo, preferiram manter a hipocrisia a ver a realidade à volta. A resignação histórica das mulheres já não sustentaria mais os casamentos, afinal, deixaram de ser assujeitadas ao marido para ser sujeito da própria vida, na medida em que se apropriaram do próprio desejo. Compreendeu-se, então, que os casamentos só se sustentam se houver afeto e o desejo de mantê-los. Não mais seriam mantidos pelo “sagrado” princípio da indissolubilidade do vínculo conjugal.

Divórcio de casais não é nada fácil ou simples, mesmo quando consensual. Envolve sempre sofrimento e dor, ainda que tenha um sentido de libertação. O fim da conjugalidade é um momento em que se depara, novamente, com o desamparo estrutural do ser humano. Depara-se consigo mesmo. E constata-se que aquele (a) que se pensava ser o complemento da vida, já não sustenta mais esse lugar de tamponamento. O encantamento acabou. O amor perfeito, ou quase perfeito, era pura ilusão, ou simplesmente acabou, ou seja, o amor perfeito é perfeitamente impossível.

Quando a separação é consensual é possível colocar um ponto final àquele amor que “era vidro e se quebrou”, com menos sofrimento e protegendo mais os filhos das conseqüências, às vezes maléficas, da separação. O fim da conjugalidade não significa o fim da família e nem o fim da felicidade. Ao contrário, separa-se para ser feliz, para melhorar de vida, ou pelo menos deixar de ser menos infeliz. Na sociedade do consumo, do espetáculo, até o amor se consome mais rápido. O amor está cada vez mais líquido 1. É certo que os casais com filhos têm uma responsabilidade maior com a manutenção do vínculo conjugal, mas isso não significa que têm de ficar juntos para sempre em razão deles. Se agissem assim fariam mal a todos do núcleo familiar. Os filhos estarão melhor à medida que os pais estiverem melhor. A idéia de que filhos de pais separados não são felizes, ou serão problemáticos, não é verdadeira. Do ponto de vista social não há mais o peso do preconceito que recaía sobre eles e sobre as mulheres “desquitadas.”

Apesar de toda evolução social, da desestigmatização das separações, da revolução dos costumes, da “liquidez” dos laços amorosos e conjugais, a separação, por mais simples que seja, continua sendo um dos momentos de maior dor e sofrimento, pelo menos para uma das partes. Embora a separação funcione muitas vezes como um remédio, ela é, antes de tudo, a constatação e o encontro com o desamparo. Afloram-se medos, inseguranças, decepções. Fantasmas de solidão. Desmonta-se uma estrutura conjugal. É o fim de um sonho. É preciso aprender separar sem briga.

A separação judicial litigiosa é uma maneira e uma tentativa de não se separar. O casal fica unido pelo litígio em verdadeiras histórias de degradação um do outro. O ódio une mais que o amor. E assim, permanecem anos e anos utilizando-se do aparelho judiciário para sustentar um “gozo” com o sofrimento. O mais impressionante em um litígio conjugal é que cada parte tem certeza que está do lado da verdade. Da sua verdade. O litígio, além de ser o sintoma de uma relação mal-resolvida, significa também à tentativa, muitas vezes inconsciente, de não perder, embora já tenham perdido: o amor, o respeito, a dignidade. A reivindicação objetiva que surge nos processos litigiosos vem sempre em nome de um direito. Na maioria das vezes isto é uma falácia. É comum o processo judicial, ser usado para travestir uma outra cena, que é da ordem da subjetividade. É apenas uma tentativa inconsciente de não se separar. Desta forma, mantém-se o vínculo, até que o Estado-Juiz coloque um ponto final por meio da sentença que, em última instância, significa: “pare de gozar”.

Se o casamento acabou é preciso vivenciar o processo psíquico da separação e depois o processo em seu sentido objetivo, judicial ou extrajudicial. Processo é um caminho percorrido e a percorrer em que as pessoas ao longo deste caminho vão elaborando suas perdas, suas dores, enfim, fazendo um necessário ritual de passagem.

Todas as sociedades humanas, implícita ou explicitamente, para reafirmarem sua estrutura e organização política, social e jurídica, passam por “processos rituais”. Para se fazer uma lei, da mais simples a mais importante – a Constituição –, é preciso passar por um processo, que é o caminho percorrido, ou a percorrer. Mas não são só as proposições políticas e sociais que têm seus processos e ritos. As pessoas, individualmente, e para se tornarem sujeitos, estão em permanente processo de crescimento e amadurecimento. Primeiro, o nascimento, um processo muitas vezes acompanhado de dor; depois, o separar-se da mãe e tornar-se adulto.

Os rituais nos ajudam a suportar melhor a passagem de um estado de ser para o outro, introduzindo-nos em uma nova fase, posição social, lugar, idade etc. Para se passar do estado civil de solteiro ao de casado, é necessário o ato do casamento, portanto, ritual de passagem. O casamento requer toda uma preparação ritualística, tanto no civil como no religioso: papéis, proclamas, celebração e, muitas vezes, os festejos. Os rituais de passagem são transposições de uma borda a outra, ou seja, de uma posição para outra. E significa também um momento da decisão. Decidir pressupõe responsabilidade e também ter que deixar algo para trás. Por isso, muitas vezes esses rituais, essas decisões vêm acompanhadas de sofrimento. Por um lado significa perder, por outro, ganhar.

Um dos mais sofridos e traumáticos ritos de passagem em nossa vida é o da separação conjugal. Alguns não conseguem transpor este ritual e viver o luto necessário. Se o casamento adoeceu é necessário fazer alguma coisa por ele e pelos sujeitos ali envolvidos. Muitos não conseguem fazer um “passe” e percorrer, às vezes, o necessário ritual da separação, e se entregam a uma eterna lamentação e sofrimento. Freud, em sua obra “Luto e Melancolia” (1917), ao fazer uma importante diferenciação entre luto e melancolia nos ajuda a compreender melhor o luto como um estado transitório. Segundo ele, os traços da melancolia são um desânimo profundamente penoso, a cessação de interesse pelo mundo externo, a perda da capacidade de amar, a diminuição dos sentimentos de auto-estima e o empobrecimento de seu ego, que pode se apresentar também como uma forma de mania. O luto, genericamente, é a reação à perda de um ente querido, é o mundo que se torna vazio e pode ser visto também como um ritual ou processo de passagem necessário à compreensão da perda. Por isso, é importante enterrar nossos mortos e fazer os rituais necessários (velório, cremação, cultos religiosos etc.). O processo judicial de inventário, por exemplo, tem também essa função simbólica: ajudar na elaboração da morte e na passagem pelo luto. É muito comum algumas pessoas não conseguirem dar andamento ou terminar esses processos judiciais, tamanha a dificuldade de lidar com esse luto. Têm sempre uma desculpa: não têm tempo, custa caro, falta documento etc., mas, inconscientemente, isto significa mesmo é a dificuldade da aceitação da perda.

Cumprir rituais, sair de uma posição de sofrimento, elaborar o luto, significa tomar as rédeas do próprio destino. É uma decisão entre ser sujeito ou permitir-se ser objeto do desejo. Por isso, os rituais exigem preparação, discernimento e coragem. Mas, ao final, além de fazer uma passagem, uma transposição, podem também servir de elevação da alma, apesar da dor que, muitas vezes, os acompanha. Particularmente, o ritual do divórcio conjugal (ou da extinta separação judicial) que fará a passagem de um estado civil para o outro, apesar do sofrimento, traz consigo o mesmo sentido do casamento, ou seja, as pessoas se casam para serem felizes e se separam, também, à procura da felicidade.

Nesse contexto histórico-político-social a liberdade e a autodeterminação dos sujeitos são expressões que devem dar o comando, já que a família se despatrimonializou, perdeu sua hierarquia, deixando de ser essencialmente um núcleo econômico e de reprodução. Na verdade, ela ganhou vida, autenticidade, desprendeu-se mais do Estado e a sua essência reguladora passou a ser, principalmente, o amor e o afeto.

Após mais de três décadas de divórcio no Brasil, pode-se constatar que a família não foi destruída e não piorou em razão dele, mesmo com a elasticização de algumas regras, tais como a possibilidade de se divorciar várias vezes e a diminuição dos seus prazos. Ao contrário, as pessoas estão mais livres e mais autênticas para estabelecerem seus vínculos amorosos e conjugais. A família mudou, é certo e visível, mas não está em desordem e muito menos o divórcio é culpado ou responsável por essas transformações.

A PEC DO DIVÓRCIO

Em razão das novas concepções sobre a família e da tendência do fortalecimento do estado laico, isto é, com menos intervenção estatal na vida privada do cidadão, bem como a consolidação da separação Igreja /Estado, foi que o Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM, apresentou Proposta de Emenda Constitucional – PEC, através do seu sócio, o Deputado Federal Sérgio Barradas Carneiro (PT/BA), para dar nova redação ao parágrafo § 6º do artigo 226 da Constituição da República . A pretensão normativa constitucional diz: § 6º O casamento pode ser dissolvido pelo divórcio. Assim, seria abolido: (…) após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.

Com essa interpretação teleológica suprimida estaria a prévia separação judicial, como requisito para o divórcio, bem como eliminação de qualquer prazo para se proponha o divórcio, seja judicial ou administrativo (Lei nº 11.441/07). Tendo suprimido tais prazos e o requisito da prévia separação para o divórcio, a Constituição joga por terra aquilo que a melhor doutrina e a mais consistente jurisprudência já vinham reafirmando há muitos anos, a discussão da culpa pelo fim do casamento, aliás, um grande sinal de atraso do ordenamento jurídico brasileiro.

É possível que haja resistência de alguns em entender que a separação judicial foi extinta de nossa organização jurídica. Mas, para estas possíveis resistências, basta lembrar os mais elementares preceitos que sustentam a ciência jurídica: a interpretação da norma deve estar contextualizada, inclusive historicamente. O argumento finalístico é que a Constituição da República extirpou totalmente de seu corpo normativo a única referência que se fazia à separação judicial. Portanto, ela não apenas retirou os prazos, mas também o requisito obrigatório ou voluntário da prévia separação judicial ao divórcio por conversão. Qual seria o objetivo de se manter vigente a separação judicial se ela não pode mais ser convertida em divórcio? Não há nenhuma razão prática e lógica para a sua manutenção. Não podemos perder o contexto, a história e o fim social da anterior redação do § 6º do artigo 226: converter em divórcio a separação judicial. E, se não se pode mais convertê-la em divórcio, ela perde sua razão lógica de existência. O sentido jurídico da manutenção da separação judicial era convertê-la em divórcio, repita-se. Paulo Lôbo, em assertivo e conclusivo texto para a Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, não deixa sombra de dúvidas sobre a extinção do antiquado instituto da separação judicial e das normas infraconstitucionais que a regulavam:

(…) a Constituição deixou de tutelar a separação judicial. A conseqüência da extinção da separação judicial é que concomitantemente desapareceu a dissolução da sociedade conjugal, que era a única possível, sem dissolução do vínculo conjugal, até 1977. Com o advento do divórcio, a partir dessa data e até 2009, a dissolução da sociedade conjugal passou a conviver com a dissolução do vínculo conjugal, porque ambas recebiam tutela constitucional explícita. Portanto, não sobrevive qualquer norma infraconstitucional que trate da dissolução da sociedade conjugal isoladamente, por absoluta incompatibilidade com a Constituição, de acordo com a redação atribuída pela PEC do Divórcio. A nova redação do § 6º do art. 226 da Constituição apenas admite a dissolução do vínculo conjugal.

O Direito Civil Constitucional tão bem sustentado pelos juristas Luiz Edson Fachin, Gustavo Tepedino, Paulo Lôbo, Maria Celina Bodin de Moraes, dentre outros, vem exatamente na direção que aqui se argumenta, ou seja, a legislação infraconstitucional não pode ter uma força normativa maior que a própria Constituição. Em outras palavras, se o novo texto do §6 º do artigo 226 retirou de seu corpo a expressão separação judicial, como mantê-la na legislação infraconstitucional? É necessário que se compreenda, de uma vez por todas, que a hermenêutica Constitucional tem que ser colocada em prática, e isso compreende suas contextualizações política e histórica.

A interpretação das normas secundárias, ou seja, da legislação infraconstitucional, deve ser compatível com o comando maior da Carta Política. O conflito com o texto constitucional atua no campo da não recepção. Essa é a posição de nossa Corte Constitucional, em julgamento de 2007, traduz exatamente essa assertiva: “O conflito de norma com preceito constitucional superveniente resolve-se no campo da não-recepção” . Vê-se, portanto, mais uma razão da desnecessidade de se manter o instituto da separação judicial,pois, ainda que se admitisse a sua sobrevivência, a norma constitucional permite que os cônjuges atinjam seu objetivo com muito mais simplicidade e vantagem. Ademais, em uma interpretação sistemática não se pode estender o que o comando constitucional restringiu. Toda legislação infraconstitucional deve apresentar compatibilidade e nunca conflito com o texto constitucional.

Os princípios constitucionais possuem uma supremacia axiológica sobre as regras constitucionais. Os princípios são condições para interpretações, acaso um conflito aparente de normas constitucionais . Assim, não podemos esquecer as questões intertemporais quando da promulgação da PEC do Divórcio. Por exemplo, é sabido que por determinação constitucional a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada . Por se tratar de uma nova redação da Constituição que eliminou expressamente prazos para o divórcio e instalou novas concepções sobre a dissolução do vínculo conjugal, é necessário examinarmos algumas situações especiais e transitórias, em nome da segurança das relações jurídicas. Afinal, não se pode obrigar alguém a se submeter às novas regras e princípios se já tinha uma situação jurídica consolidada pelas leis vigentes à época. Isso seria o mesmo que instalar a obrigatoriedade de submissão às leis que ainda não existem, isto é, tornar caótico o sistema jurídico.

Há quatro situações transitórias que devem ser consideradas em relação à situação daqueles que já estavam separados judicialmente (ou administrativamente) quando da promulgação da PEC do Divórcio: se continua existindo o estado civil de “separado judicialmente”/ administrativamente; se eles ainda podem converter a separação em divórcio; se poderiam restabelecer o casamento; e se os processos judiciais ou administrativos de separação poderão continuar tramitando para se alcançar o seu objetivo proposto .

O estado civil daqueles que já eram separados judicialmente continua sendo o mesmo, pois não é possível simplesmente transformá-los em divorciados. Portanto, o estado civil “separado judicialmente/administrativamente” continua existindo para aqueles que já o detinham quando o novo texto constitucional entrou em vigor. É uma situação transitória, pois, com o passar do tempo, naturalmente, deixará de existir. Caso queiram transformá-lo em estado civil de divorciado poderão, excepcionalmente, converter tal separação em divórcio ou simplesmente propor Ação de Divórcio, o que na prática tem o mesmo resultado. São exceções, necessárias e justificáveis, para compatibilizar e respeitar os princípios constitucionais da coisa julgada e do ato jurídico perfeito. Neste mesmo raciocínio poderão ainda usar a faculdade que lhes oferecia o artigo 1.577 e a Lei nº 11.441/2007: restabelecerem a sociedade conjugal. Obviamente que a partir daí já estarão submetidos às novas regras e princípios decorrentes da Promulgação da PEC do Divórcio.

Os processos judiciais em andamento sejam os consensuais ou litigiosos, ou os extrajudiciais, isto é, os administrativos (Lei nº 11.441/2007) deverão readequar seu objeto e objetivos às novas disposições legais vigentes, sob pena de arquivamento. Assim, estariam automaticamente revogados os artigos 1.571, III, 1.572, pelo mesmo motivo, os artigos da Lei nº 6.015/73 (Lei de Registros Públicos) e da Lei nº 10.406/2002 (Divórcio por Escritura Pública), bem como os artigos adiante mencionados deverão ser lidos desconsiderando-se a expressão “separação judicial”, à exceção daqueles que já detinham este estado civil anteriormente a EC nº ____/2010, mantendo seus efeitos para os demais aspectos: 10, I, 25, 27, I, 792, 793, 980, 1.562, 1.571, § 2º, 1.580, 1.583, 1.683, 1.775 e 1.831 do CCB/2002.

Como o divórcio consensual segue o procedimento previsto nos arts. 1.120 a 1.124 do Código de Processo Civil, por força do § 2º do art. 40 da Lei 6.515, de 1977, revogados os incisos I, sobre a comprovação da separação de fato, e III, sobre a produção de prova testemunhal e audiência de ratificação, porque incompatíveis com a supressão das causas subjetivas e objetivas decorrente da nova redação do § 6º do art. 226 da Constituição. O art. 1.124-A, acrescentado pela Lei 11.441, de 2007, relativo ao divórcio consensual, permanece íntegro, exceto quanto à alusão à separação consensual .

A promulgação da PEC do Divórcio significará uma revolução paradigmática, na medida em que propiciará a simplificação dos ritos procedimentais e, por conseguinte preservará a celeridade e a economia processual para dissolução matrimonial. Evidentemente, ajudará a desobstruir o Poder Judiciário e reduzirá os longos e tenebrosos litígios judiciais. Eliminados estarão os prazos desnecessários e discussões incompatíveis com o comando constitucional que é a culpa. Nesse raciocínio, preserva-se a menor intervenção estatal na vida privada, liberdade, autodeterminação e responsabilização dos seres humanos por suas escolhas. Entretanto, a mudança paradigmática maior que PEC do divórcio nos traz é que ela imprime e traz maior compromisso aos sujeitos envolvidos com o fim da conjugalidade, na medida em que eles são os responsáveis pela decisão e o momento de se colocar fim ao casamento, já que o Estado não mais impõe dificuldades para o divórcio. Em outras palavras, isto significa maior e mais responsabilidade com o casamento e com o divórcio.

1) ZYGMUNT, Bauman. Amor líquido: sobre a fragilidade das relações humanas. Trad. Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2004, passim.

2) PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores do direito de família. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 54.

3) FREUD, Sigmund. Luto e melancolia. Obras Psicológicas Completas. Trad. Themira O. Britto, Paulo H. Britto e Cristiano M. Oiticica. Rio de Janeiro: Imago, 1974, v. XIV, p. 276.

4) LÔBO, Paulo. “A PEC do Divórcio: conseqüências jurídicas imediatas”. In: Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, vol. 11, pp. 05-17, Porto Alegre: Magister; Belo Horizonte: IBDFAM, p. 8, ago./set. 2009.

5) STF, RE 387.271, Rel. Min. Marco Aurélio, j. em 08.08.2007, DJE 01.02.2008.

6) BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 6ª edição, 2006, 3ª tiragem, São Paulo: Editora Saraiva, pp. 202-203

7) O STF citando Vicente Rao, que em seu livro de 1952 O Direito e a vida dos direitos abordou o direito intertemporal sob o seguinte enfoque: “O autor primeiramente distinguiu os direitos pessoais puros, dos direitos pessoais relativos ou patrimoniais. Segundo ele, quanto aos primeiros, por envolverem normas de direito público, têm aplicação imediata (v.g. relações pessoais entre cônjuges, normas sobre pátrio poder, alimentos tutela, curatela). No que concerne à segunda categoria (Direitos pessoais relativos ou patrimoniais), mas vinculados ao direito de família ou dele decorrentes, biparte sua qualidade: uns, cuja constituição deixava ao livre arbítrio das partes, por predominarem os interesses individuais; outros, são direitos em que prepondera o interesse social. Aí apresenta a solução: “Os primeiros continuam submetidos à lei sob o qual nasceram, ao passo que os últimos são atingidos, em seus efeitos, pela lei nova, desde o momento em que esta entre em vigor. STF. RE. Rel. Min. Moreira Alves, j. 24.11.88).

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. “O novo divórcio no Brasil”. Disponível em: <http://rodrigodacunha.adv.br/rdc/?p=619>. Acesso em: 05 dez. 2011.