O Casamento em Roma

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O CASAMENTO EM ROMA

Em texto atribuído a Ulpiano, o Digesto 1.1.3 recolhe a lição que distingue o ius naturale do ius gentium. Este seria comum apenas aos homens, enquanto aquele aos homens e aos animais, dele procedendo a conjunção entre o homem e a mulher, a que chamamos de “matrimônio”.

 A grandeza de Roma é atribuída, em grande parte, à patria potestas. Nas Institutas de Justiniano está escrito (I.9): “Em nossas potestas estão os nossos filhos, procriados em núpcias. 1. Núpcias ou matrimônio são a conjunção do homem e da mulher, contendo uma individualidade permanente de vida. 2. O direito de poder que temos sobre nossos filhos – (descendentes) – é próprio dos cidadãos romanos: não existem outros homens que tenham sobre os seus filhos tal potestas, como nós a temos. 3. Quem, portanto, nasce de ti e da tua mulher, está em teu poder...”.

 A patria potestas é, portanto, um poder jurídico que o pater famílias tem sobre seus filhos legítimos de ambos os sexos e que se estendeu sobre os descendentes legítimos dos filhos, sobre os estranhos que ingressaram na família por adoção e sobre os filhos naturais legitimados.

 O matrimônio é precedido dos esponsais. Sponsalia = promessas de matrimônio acertadas entre o pater do futuro marido e o pater da futura esposa. Dos esponsais é que derivam as expressões “esposo” e “esposa”.

 D.23.2.1. Modestino/regularum: “As núpcias são a conjunção do homem e da mulher, o consórcio de toda a vida, a comunicação do direito divino e do humano”. Nesta definição está presente a affectio maritalis, como na anterior, transcrita das Institutas: a intenção recíproca dos cônjuges de viverem em comunhão por toda a vida.

 A affectio maritalis revelaria um elemento subjetivo permanente (animus) ao lado de um elemento exterior (honor matrimonii), de natureza social – a dignidade conjugal – que resulta do comportamento.

 Em consequência: O consentimento, não a cópula, faz o casamento. D.24.1.32.13. Ulpiano: “Não é o coito – a união sexual – que faz o casamento, mas a afeição matrimonial”.

 O matrimônio não implica uma vontade negocial, nem um fato subjetivo independente, senão o sentido do matrimônio, o qual se manifesta durante este e atua através da conduta recíproca dos cônjuges e deles frente a terceiros.

 Há muita controvérsia sobre o casamento romano no tocante à natureza jurídica. Sustentam alguns que, no direito romano, para que surgisse o casamento, bastava a vontade inicial (consensus) dos nubentes, perdurando o matrimônio até que um dos cônjuges pretendesse rompê-lo.

 Em Roma, sempre se teria admitido o divórcio por vontade unilateral, mesmo no direito justinianeu, a qualquer tempo, sem formalismo, e indepedentemente da existência de motivos fixados previamente em lei. A expressão affectio maritalis significaria não ser necessário que os cônjuges tivessem a intenção contínua (e, portanto, idêntica à vontade inicial) de serem marido e mulher, mas que o casamento perdurava enquanto eles (ou um deles) não praticassem ato contrário ao que dera início ao casamento: o divórcio.

 Justae nuptiae eram realizadas de acordo com o ius civile.

 O casamento em Roma somente foi concebido entre o homem e a mulher. Apesar de a prática homossexual ser muito difundida, jamais se pensou em transformar a união homoafetiva em casamento ou entidade familiar. Estranha-se que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar matéria de tal delicadeza, não tenha feito qualquer referência à história.

POLETTI, Ronaldo Rebello de Britto. O Casamento em Roma. Revista Jurídica Consulex, São Paulo: Consulex, 2011 (345): p.12, 01/06/2011.